萬(wàn)科事件爆發(fā)后，以世聯(lián)行、雅化集團(tuán)等為代表的上市公司紛紛修改公司章程，引入“金色降落傘”計(jì)劃、“驅(qū)鯊劑”條款，以應(yīng)對(duì)外來(lái)資本收購(gòu)。

法定程序是，上市公司董事會(huì)提議修改公司章程，提交給股東大會(huì)審議，通過(guò)后即完成修改。《公司法》等相關(guān)法律法規(guī)授予上市公司依據(jù)公司章程履行法人職責(zé)的權(quán)利，或者說(shuō)，公司章程是上市公司約束公司、董監(jiān)高及相關(guān)方的最直接文件�；�于此，公司章程雖非法律條款，但具備法律效力，上市公司及任何有關(guān)方（包括獨(dú)立第三方的收購(gòu)方）均不得違反公司章程，任何違反公司章程的決議都是非法無(wú)效的。

上述推導(dǎo)的核心前提是，公司章程在修改前后必須完全合法合規(guī)，如果修改前的公司章程本身存在法律瑕疵，或修改行為會(huì)令公司章程陷入理解混亂乃至涉嫌抵觸法律，則修改之后的公司章程權(quán)威性會(huì)大打折扣，這不以上市公司股東大會(huì)是否審議通過(guò)該項(xiàng)議案為轉(zhuǎn)移。

雅化集團(tuán)等公司修改公司章程引發(fā)爭(zhēng)議的原因就在于此，各方對(duì)重要條款的修改行為產(chǎn)生了嚴(yán)重的分歧。以《證券法》有關(guān)5%舉牌規(guī)定為例，第三方資本在二級(jí)市場(chǎng)增持上市公司每達(dá)到5%股本時(shí)，必須立即停止增持并在規(guī)定期限內(nèi)披露權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書，這是目前市場(chǎng)參與各方共同遵循的準(zhǔn)則。

然而，部分公司在修改后的公司章程中規(guī)定，第三方資本每增持3%時(shí)，須停止增持并上報(bào)上市公司董事會(huì)，獲準(zhǔn)后方可進(jìn)一步增持。按照這樣的規(guī)定，第三方資本在增持上市公司時(shí)，不僅要在3%及其整數(shù)倍持股比例上停止增持，還要在5%及其整數(shù)倍法定持股比例上履行停止增持及時(shí)披露義務(wù)。

第三方資本會(huì)同意上市公司這樣的規(guī)定嗎？不會(huì)！如果是謀求控制權(quán)的收購(gòu)，第三方資本顯然只會(huì)恪守5%的舉牌規(guī)定，因?yàn)檫@是法律條款，一旦踐踏會(huì)被監(jiān)管層行政問(wèn)責(zé)，如立案調(diào)查、罰款等，至于上市公司3%的規(guī)定，第三方資本完全可以依據(jù)《公司法》、《證券法》等不予理睬，糾紛便會(huì)立時(shí)產(chǎn)生。

癥結(jié)在于，上市公司及其律師團(tuán)隊(duì)并不認(rèn)為包括3%的增持限制規(guī)定及其他修改公司章程的行為是違法行為。事實(shí)上，當(dāng)這些公司發(fā)布修改公司章程的董事會(huì)決議公告后，交易所均在第一時(shí)間下發(fā)問(wèn)詢函，要求相關(guān)公司必須明確說(shuō)明修改公司章程行為是否與現(xiàn)行法律相抵觸。無(wú)一例外，前述公司在回復(fù)函中均堅(jiān)稱，修改公司章程行為合法合規(guī)，不會(huì)損害股東利益，其理由是法律并未規(guī)定上市公司不得要求第三方資本增持3%后必須報(bào)批董事會(huì)。

換言之，既然法律并未就限制性事項(xiàng)作出嚴(yán)苛的禁止性規(guī)定，那么上市公司便可據(jù)此作出限制性規(guī)定，將5%的舉牌紅線縮至3%，死摳字眼的話，似乎并不違法。不過(guò)，第三方資本在增持收購(gòu)過(guò)程中，嚴(yán)格履行5%的舉牌規(guī)定也不違法。

這就是矛盾，而矛盾是必須得到解決的，上市公司與第三方資本各執(zhí)一詞的話，解決矛盾的時(shí)間和成本會(huì)無(wú)限增加。目前法律界和市場(chǎng)人士對(duì)部分公司立足于維系團(tuán)隊(duì)、經(jīng)營(yíng)穩(wěn)定而單方面修改公司章程的做法頗有微詞，較為嚴(yán)厲的觀點(diǎn)認(rèn)為，這是鉆法律漏洞，不應(yīng)被采信，既然可將5%的舉牌紅線縮至3%，是否意味著可進(jìn)一步縮至2%或1%？

法律有邊界，理解無(wú)邊界。眾所周知，任何人對(duì)法律條款都存在理解上的分歧，這是正�，F(xiàn)象，但如果出現(xiàn)嚴(yán)重的對(duì)立，以至于無(wú)法在實(shí)務(wù)中約束、規(guī)范各方行為，則相關(guān)條款便等同于失效。同樣，上市公司修改公司章程不管是維系股權(quán)、管理團(tuán)隊(duì)穩(wěn)定，還是基于其他原因，都應(yīng)該遵守兩個(gè)基本前提——不得損害投資者合法權(quán)益，不得令市場(chǎng)參與方在理解上出現(xiàn)嚴(yán)重的對(duì)立。

有些公司認(rèn)為修改公司章程的議案已獲得股東大會(huì)批準(zhǔn)，說(shuō)明股東們對(duì)修改行為較為認(rèn)可。這種說(shuō)法忽視了兩個(gè)廣泛存在的情況，一是大部分公司中小投資者參會(huì)積極性不高；二是大部分公司是大股東控制，修改公司章程的議案獲得股東大會(huì)批準(zhǔn)，不能得出大部分股東都贊成的結(jié)論。

有理由相信，隨著越來(lái)越多的上市公司以打擦邊球的方式修改公司章程，摩擦?xí)�越�?lái)越多，這對(duì)監(jiān)管和立法提出了挑戰(zhàn)。