財(cái)務(wù)投資者在公司里享受的特惠待遇，反映了對(duì)企業(yè)成長(zhǎng)中特殊風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)；但這種歷史貢獻(xiàn)不必以公司治理的法律秩序?yàn)榇鷥r(jià)。

“新三板”的運(yùn)營(yíng)者——全國(guó)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司8日發(fā)布了一項(xiàng)新的《掛牌公司股票發(fā)行常見問題問答》，對(duì)股份認(rèn)購(gòu)協(xié)議中具有特殊條款的公司提出了監(jiān)管要求。主旨在于重申同股同權(quán)，反對(duì)“超級(jí)股東”，現(xiàn)有股東不得通過約定對(duì)公司施加義務(wù)，不得改變董事會(huì)運(yùn)作的法定模式等。

由于自身的商業(yè)屬性，待上和已上新三板的公司在股東權(quán)利的特殊安排上向來有“不懈的追求”。由于我國(guó)滬深交易所主要還是為成熟企業(yè)“錦上添花”，而新三板則旨在締造更多為初創(chuàng)企業(yè)“雨中送傘”的資本平臺(tái)。然而，初創(chuàng)企業(yè)雖然增長(zhǎng)潛力大，夭折率也很高。有的已上新三板的公司股東不過數(shù)十人，交投寡淡，定向發(fā)行再融資其實(shí)還是在依靠私募融資。故而，創(chuàng)業(yè)者和投資者之間做出一些特殊安排，來實(shí)現(xiàn)企業(yè)發(fā)展與資本家利益之間的平衡頗為常見。

本著合同自治精神，這些特殊約定如果只是股東間，從商事法的角度看都應(yīng)該有效。雙方自愿簽訂，自有利弊評(píng)估，外人包括法院無須糾結(jié)、也無法審查其是否實(shí)質(zhì)公平。

但新三板公司畢竟是公眾公司，股份在法律上自由流通。既定數(shù)額的利潤(rùn)分配是股東對(duì)自益權(quán)的“分大餅”，與公司利益無涉。可治理權(quán)屬于股東共益權(quán)，不應(yīng)在現(xiàn)有股東間私相授受。股東通過事前約定，強(qiáng)制公司在未來進(jìn)行或不進(jìn)行分紅等權(quán)益分派、限制公司未來股票發(fā)行融資價(jià)格等，破壞了公司人格獨(dú)立和新進(jìn)股東的權(quán)益。事前約定特定股東具有特殊權(quán)力，如不經(jīng)選舉直接派駐特定董事，對(duì)董事會(huì)決議具有一票否決權(quán)，顛覆了《公司法》要求的、久經(jīng)市場(chǎng)考驗(yàn)的一般治理模式，不利其他股東權(quán)益。即便此類安排予以事先公示，也給潛在的外部投資者造成不低的辨識(shí)成本，不利交易效率。

換言之，財(cái)務(wù)投資者等股東在公司里享受的特惠待遇，反映了對(duì)企業(yè)成長(zhǎng)中特殊風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)。但這種歷史貢獻(xiàn)可通過股權(quán)升值和其他股東的擔(dān)保得到彌補(bǔ)，不必以公司治理的法律秩序?yàn)榇鷥r(jià)，更不應(yīng)損害后續(xù)投資者的利益。正如最高法院2012年在“對(duì)賭協(xié)議第一案”海富投資公司案中強(qiáng)調(diào)的，股東之間的關(guān)系和股東與公司之間的關(guān)系需要厘清。

全國(guó)股轉(zhuǎn)系統(tǒng)的《常見問題回答》也基本上遵循了這個(gè)路徑，一方面，尊重、維護(hù)了初創(chuàng)公司股東間的利益和風(fēng)險(xiǎn)交換，創(chuàng)業(yè)者等老股東可以通過對(duì)賭、估值調(diào)整、回購(gòu)等形式對(duì)新投資者予以貨幣或股權(quán)方面的補(bǔ)償與擔(dān)保。

另一方面，同類股東擁有相同的權(quán)利，股東能處置自身權(quán)利。故本輪認(rèn)購(gòu)方不可自動(dòng)享有下一輪認(rèn)購(gòu)方的發(fā)行條件，也不能有凌駕公司法、破產(chǎn)法的優(yōu)先清算權(quán)。特定股東的特殊權(quán)利不應(yīng)滲透到公司治理層，侵蝕公司獨(dú)立人格對(duì)所有股東和債權(quán)人的保障機(jī)能。

同時(shí)，民事關(guān)系和監(jiān)管關(guān)系也需區(qū)分對(duì)待。初創(chuàng)公司中的種種股東優(yōu)先權(quán)約定既有發(fā)生在新三板掛牌前，也有發(fā)生在掛牌后的。全國(guó)股轉(zhuǎn)系統(tǒng)的監(jiān)管和清理則集中在掛牌和掛牌后再融資的審查階段，平時(shí)則大體維持在“不告不理”的狀態(tài)。

□繆因知（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授）