國家出臺的相關(guān)政策,并非法律,但這并不意味著就不用遵守。 民事活動必須遵守法律,法律沒有規(guī)定的,應(yīng)當遵守國家政策 近幾年互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展多被形容為“野蠻生長”,但不可否認的是,2015年7月18日公布的《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)已成為“互金憲法”。 需要指出的是,《指導意見》只是國家政策,并非法律。讀者可能會問:既然只是政策,是不是不用遵守?非也。根據(jù)我國《民法通則》第六條規(guī)定,民事活動必須遵守法律,法律沒有規(guī)定的,應(yīng)當遵守國家政策。這里的“應(yīng)當遵守”,就是“要遵守”的意思,沒有選擇權(quán),與之對標的是“可以遵守”,守法者就有選擇權(quán)了。 金融改革發(fā)展大背景下,與股權(quán)眾籌、P2P網(wǎng)貸資產(chǎn)合規(guī)性相關(guān)的《證券法》《信托法》都在進一步修改,尺度之大,令人期待。其中,互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)內(nèi)最關(guān)心的是股權(quán)眾籌的合法性,對不特定對象吸收存款是否從《刑法》第176條中豁免。筆者除了關(guān)心這些問題,也關(guān)注P2P網(wǎng)貸風險保證金的合法路徑問題。2015年7月18日《指導意見》發(fā)布之后,監(jiān)管機構(gòu)中,保監(jiān)會率先在7月22日發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務(wù)暫行辦法》;同年12月28日,央行發(fā)布《非銀行支付機構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》,銀監(jiān)會會同相關(guān)部門研究起草了《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法(征求意見稿)》;2016年4月15日,中國基金業(yè)協(xié)會發(fā)布了《私募投資基金募集行為管理辦法》。 2016年3月,中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會成立。在法律人眼里,這一事件具有特殊意義。筆者代理的互聯(lián)網(wǎng)金融首例不正當競爭案中,曾援引過“奇虎與騰訊案件”的判決要旨:“在市場經(jīng)營活動中,相關(guān)行業(yè)協(xié)會或者自律組織為規(guī)范特定領(lǐng)域的競爭行為和維護競爭秩序,有時會結(jié)合其行業(yè)特點和競爭需求,在總結(jié)歸納其行業(yè)內(nèi)競爭現(xiàn)象的基礎(chǔ)上,以自律公約等形式制定行業(yè)內(nèi)的從業(yè)規(guī)范,以約束行業(yè)內(nèi)的企業(yè)行為或者為其提供行為指引。這些行業(yè)性規(guī)范常常反映和體現(xiàn)了行業(yè)內(nèi)的公認商業(yè)道德和行為標準,可以成為人民法院發(fā)現(xiàn)和認定行業(yè)慣常行為標準和公認商業(yè)道德的重要淵源之一……自律公約系互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會部分會員提出草案,并得到包括本案當事人在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)廣泛簽署,該事實在某種程度上說明了該自律公約確實具有正當性并為業(yè)內(nèi)所公認,其相關(guān)內(nèi)容也反映了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場競爭的實際和正當競爭需求!币簿褪钦f,互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會的成立,將為業(yè)內(nèi)企業(yè)的行為“立規(guī)矩”,且在很大程度上可以獲得司法支持。 講完“上層建筑”,談一談“落地”。最近,筆者接到許多咨詢電話,開始是P2P網(wǎng)貸平臺負責人,希望幫忙找下家接盤;接著,行業(yè)新聞滿天飛,有平臺負責人陸續(xù)被帶走,他們的家人打電話詢問各種問題:“我與他一個月前辦了離婚,還能委托你嗎?”“他被抓之前給我打了一個電話,說明了什么?”“取保候?qū)徥鞘裁匆馑?”“你能帶我進去看他一眼嗎?”看到這里,讀者可能會問:這些網(wǎng)貸平臺老板都犯了什么罪?實際上,這個問題需要修正一下,應(yīng)該是:這些平臺高管的行為涉嫌哪些罪名? 總的來講,互聯(lián)網(wǎng)金融刑事案件常見罪名有以下3種: 非法吸收公眾存款罪 《刑法》第一百七十六條規(guī)定:“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照前款的規(guī)定處罰。” 集資詐騙罪 《刑法》第一百九十二條規(guī)定:“以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資,數(shù)額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處二萬元以上二十萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)! 非法經(jīng)營罪 《刑法》第二百二十五條規(guī)定:“違反國家規(guī)定,有下列非法經(jīng)營行為之一,擾亂市場秩序,情節(jié)嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn):(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;(二)買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的;(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的,或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的;(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。” |
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